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Es indiscutible que las tics han revolucionado la manera como conociamos la educación y las maneras de informar, pues hasta hace apenas cinco años era impensable que existiera una forma de educación superior diferente a la tradicional, una muestra de esto es la nueva forma de educacion que esta implementando una universidad japonesa que consiste en la transmición de clases a través de la telefonía móvil.

Miguel-Angel Davara Rodríguez
Doctor en Derecho, Director del Instituto de Informática Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad P. Comillas (ICADE)
 
 

1. Una presentación del problema

La irrupción de las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) en todos los ámbitos y actividades se produce de forma que podemos calificar de insolente; se trata del poder de la información que ya anunciaran Nora y Minc1 , y que, hoy en día, se ve no acrecentado pero sí popularmente conocido por la utilización masiva de las modernas tecnologías; el cambio producido en la estructura social implica, sin duda, una modificación de actitudes y comportamientos que el Derecho, como regulador de convivencia, debe atender.

Es así que debemos analizar la regulación jurídica de las relaciones y comportamientos que se producen con la utilización de las herramientas tecnológicas; el Derecho no puede ni debe vivir ajeno a ello; es lo que podríamos llamar el Derecho de las tecnologías de la información y las comunicaciones, que si posee alguna característica especial  es debida al objeto que se pretende regular, y cuya evolución y comportamiento condicionan en gran parte la forma de pensar y de actuar del jurista, y obliga a preguntarse si nos encontramos ante un nuevo modelo de sociedad en el que se debe plantear un nuevo modelo de Derecho.

En consecuencia, el interés en regular el mundo de las TIC’s crece llegando a límites insospechados. El impacto que el nuevo entorno de la información puede tener sobre la sociedad es tan grande que no nos permite vivir ajenos a él, sin olvidar, además, que en el mundo tecnológico, y su relación con el económico, se mueven diversos e importantes intereses que el Derecho se ve obligado a regular. Parece lógico, por tanto, que el Derecho proporcione a la tecnología una regulación jurídica que es necesaria para su desarrollo.
 

2. El llamado Derecho de las TIC’s

Como hemos indicado, en las relaciones sociales y económicas generadas como consecuencia del desarrollo e introducción en todas las áreas y actividades de las tecnologías de la información y las comunicaciones surgen los problemas acerca de cómo resolver determinados conflictos nacidos de esa relación.

Surgen también, como nuevos frutos, bienes que, al estar en el comercio de los hombres, son objeto de propiedad y, por tanto, de protección jurídica. Algunos de ellos, como los equipos o materiales que componen un ordenador, serán menos conflictivos en el momento de adscribirles a un área de protección de las ya establecidas en nuestro ordenamiento jurídico; más bien diríamos que su adscripción se produce de forma automática, por su naturaleza, en consonancia con el tipo de bien de que se trata; otros bienes, sin embargo, como los programas de ordenador, han tenido que conocer un duro camino hasta hacer efectiva su protección ante las posibles agresiones, malintencionadas o no, de aquellos que no tienen derechos sobre ellos.

De otra parte, el fenómeno tecnológico no ha traído como resultado solamente su utilización comercial y profesional, sino que con él han surgido vinculaciones y bienes hasta ahora desconocidos; de esta forma, nacen al tráfico jurídico unas relaciones consecuencia de la contratación electrónica, informática y telemática y de los nuevos productos y servicios comerciales que ven la luz con el apoyo y posibilidades de desarrollo que la tecnología les proporciona, ya que en la práctica mercantil se presenta un nuevo escenario comercial que está caracterizado por la utilización de los elementos telemáticos, de las redes abiertas y de la tecnología informática, de forma que sería imposible realizar algunos negocios si no fuera con el apoyo de las TIC’s.

Se debe analizar también la incidencia de los medios de comunicación en el mundo empresarial, desde la óptica jurídica, asumiendo de antemano que la comunicación y el intercambio de información llevan aparejado, no solamente el enriquecimiento de la información y la posibilidad de utilizarla por más personas en diferentes lugares, sino también la difusión y acrecentamiento del error y la distorsión en la idea transmitida por el viaje efectuado entre emisor, vía de comunicación y usuario, que puede, y así ocurre de hecho en múltiples ocasiones, modificar el espíritu de lo comunicado sin variar su representación externa, con lo que las posibles comprobaciones realizadas para garantizar la fiabilidad del mensaje transmitido, y su identificación con el recibido, no siempre dan el fruto deseado al poder ser objeto de identidad solamente física.

Sin olvidar la tan aireada regulación jurídica de Internet que, con un contenido muy extenso, resulta imposible ni tan siquiera resumir por su inalcanzabilidad, pero que podemos iniciar diciendo que la puesta a disposición de un entorno seguro en Internet es necesario para aprovechar plenamente su potencial y que ese entorno seguro debe pasar, naturalmente, con la creación del marco normativo adecuado que proporcione la seguridad jurídica necesaria.

Todo ello configura el que hemos dado en denominar derecho de las TIC’s.
 

3. A modo de ejemplo

Con el ánimo de enunciar algunas de las cuestiones planteadas y, naturalmente, sin finalidad limitativa, diremos, a modo de ejemplo, que nos encontramos con:

- Las llamadas leyes de protección de datos, que desarrollan la protección jurídica de los derechos de las personas ante la potencial agresividad de la informática, con respecto al tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal; leyes que, en la práctica, con la publicación de la Ley Orgánica 5/1992 (LORTAD) y normativa que la desarrolla, están teniendo una gran incidencia en el tratamiento de la información y, en particular, en todo lo que se refiere a la defensa de la intimidad -o de la llamada privacidad- ante la potencial agresividad de las herramientas tecnológicas.

- La regulación jurídica de los derechos y obligaciones consecuentes de la creación, distribución, explotación y/o utilización del hardware y software, con su protección en los derechos de propiedad industrial o en los de propiedad intelectual, incluso con un obligado acercamiento a la protección jurídica de los productos multimedia. Atendiendo, naturalmente, de una forma especial a la protección jurídica de los programas de ordenador, considerados como un bien inmaterial, contra la llamada piratería del software.

-Los derechos y obligaciones de los creadores, distribuidores y usuarios de bases de datos, en todas las facetas contempladas en las normas y que van desde la protección a la creación de la obra hasta la denominada en un principio protección de extracciones desleales, que ha terminado en nuestra ley recogido como un derecho sui géneris cuyo ‘objeto’ es el de garantizar la protección a la inversión en la obtención, verificación o presentación del contenido de una base de datos.

-El amplio campo de la contratación de bienes y servicios informáticos con sus características fácticas y jurídicas, incluida la contratación informática directa por el Estado con otros países, e indirecta mediante elementos que llevan incorporados, como auxiliar a su funcionamiento, programas de ordenador.

-Las responsabilidades, derechos y obligaciones derivadas de la transferencia electrónica de fondos o de datos, incluso entre diversos países, con diferentes regulaciones jurídicas, y las responsabilidades consecuentes de operaciones en cadena, por medio de redes de comunicaciones pertenecientes a distintos territorios y bajo dispares ordenamientos jurídicos.

-La contratación electrónica, con los problemas de la validez y reconocimiento de la firma electrónica y digital, tan de moda hoy en día con la Propuesta de Directiva europea de octubre de 1998, y la validez probatoria de los documentos generados por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, o que se encuentran en soportes susceptibles de tratamiento automatizado.

-El llamado delito informático, entendiendo por tal la realización de una acción que, reuniendo las características que delimitan el concepto de delito, sea llevada a cabo utilizando un elemento informático y/o telemático, o vulnerando los derechos del titular de un elemento informático, ya sea hardware o software.

-El denominado tele-trabajo, ya que las facilidades de gestión que proporciona la tecnología pueden traer un cambio en la normativa laboral; las normas de Derecho del Trabajo se referirán en el futuro más al mercado del trabajo con la variación de las costumbres sociales y su incidencia en el comportamiento humano.

-La utilización de herramientas a través de las redes de telecomunicación, ya que el correo electrónico, la posibilidad de consulta de ficheros en bases de datos y de navegar a través de redes en un mundo de servicios mutimedia, interactivos, hace nacer la explosión de nuevos servicios mediante una auténtica teoría diversificadora de la oferta, permitiendo todos los tratamientos, incluso el de imagen, en forma conjunta y ordenada, con la posibilidad de acceder unos a otros modificándose e interrelacionándose en forma dinámica y, como es lógico, surge también la necesidad de su regulación jurídica.

-El desarrollo de las telecomunicaciones y su liberalización, a partir de un mercado como el que existía, monopolista y oportunista, con una gran competencia y un futuro negocio que necesita la normativa adecuada, atendiendo, naturalmente, a la vigencia de las leyes de defensa de la competencia frente a los grandes productores y distribuidores de Informática y a los operadores de telecomunicaciones.

Y otros muchos aspectos a tener en cuenta y cuya relación aquí harían muy extenso y engorroso este trabajo.
 

4. Una llamada de atención a la seguridad

Los negocios actuales han creado una excesiva dependencia de las TIC y se han hecho particularmente vulnerables debido, en gran parte, a las características propias del tratamiento telemático; vulnerables, en principio, por la falta de seguridad física que ello conlleva; vulnerables, también, por la falta de seguridad lógica y vulnerables, por último, por la falta de seguridad jurídica.

La seguridad de los sistemas informáticos y de comunicaciones y, consecuentemente de los datos e información que en ellos se encuentren, o, si se trata de sistemas de comunicaciones, de datos e información que sobre ellos viajan, requieren técnicas, equipos y procedimientos especializados; pero hablamos de seguridad en tres aspectos: Seguridad lógica, seguridad física y seguridad jurídica. Las dos primeras, seguridad física y seguridad lógica, representan una protección a priori, sin embargo la seguridad jurídica podemos pensar en ella como una protección a posteriori, aunque también se puede entender como a priori atendiendo al análisis y estudio de la prevención de los riesgos a los que puede estar expuesta una entidad por un tratamiento inadecuado de la información de acuerdo con lo contemplado en la normativa vigente.

A ello hay que añadir que la seguridad y la confidencialidad de los datos que se manejan por medio de estas tecnologías no están de otra parte asegurados, en razón, a veces, de insuficiencia de medios o de distintas calidades de transmisión de las diferentes redes, ya que existen al entrar en el mundo de las comunicaciones unas dificultades de orden técnico. El uso generalizado de la transferencia electrónica de datos tiene como consecuencia un problema de lenguaje lógico entre los diferentes equipos y redes de transmisión, de normas procedentes de las distintas formas de tratar los mensajes en la transmisión y de compatibilidad entre equipos y programas.
 

5. Conclusiones

No hemos perseguido más que plantear algunos problemas que ya se están produciendo en la realidad porque, aunque el Derecho necesite tiempo para adaptar a los ordenamientos la legislación adecuada al impacto socio-económico de estas nuevas tecnologías, el ágil tráfico comercial posee una dinámica diferente y, con su carga de riesgo, utiliza los medios que tiene a su alcance buscando mercados más dinámicos y más rentables. Este tráfico comercial, a veces, no se para a pensar las consecuencias de su actuación en el caso de que, si existieran discrepancias, hubiera que acudir a los órganos jurisdiccionales en busca de soluciones.

Se abren nuevos campos de actividad; o se cierran viejos campos de actividad; o se modifican los campos de actividad; lo podemos llamar como queramos pero, lo cierto es que se cambian los hábitos y la forma de actuar en el momento de preparar, de analizar o de realizar un trabajo. Deviene con ello necesario el análisis, estudio y permanente conocimiento de la regulación jurídica de las TIC’s.

Seguridad física, lógica y jurídica deben ser prioritarias en la implantación de los nuevos servicios, pero al mismo tiempo esa seguridad tiene que jugar un papel importante, con una dinámica de desarrollo educacional, social y económica, valiente en sus presupuestos y flexible en su realización, modificando la actuación certeramente cuando se desvíe de los fines previstos.

Para terminar, nos vamos a permitir una licencia ya que nos resulta imposible sustraernos de un pensamiento que hace tiempo nos preocupa y condiciona nuestra actividad y que no por repetitivo pierde para nosotros su fuerza, aprovechando cualquier ocasión para ponerlo de manifiesto. Por ello quisiéramos acabar diciendo que no debemos olvidar que si la eficacia y el progreso son necesarios, nunca deben ser comprados a un precio en el que esté incluido un recorte en las libertades de la persona. Por otro lado, no es conveniente separar, como día a día se va haciendo, tecnología de humanismo. Por el contrario es conveniente unir ambos términos para lograr una interrelación que justifique el progreso de la sociedad junto a su característica básica : el carácter humanitario de la persona. El desarrollo tecnológico debe ir así avanzando, en paralelo, haciendo siempre referencia al bien del género humano, en lo que podemos llamar el ‘humanismo tecnológico’.

Todos debemos trabajar para colaborar en marcar bien claramente las diferencias entre lo que es, lo que puede ser y lo que debe ser, orientando el camino que debe tomar la regulación jurídica del fenómeno tecnológico en lo que damos en llamar el Derecho de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
 

6. Notas

1 Cfr. Nora, S. y Minc, A. “La informatización de la sociedad”. Informe sobre “La informatización de la Sociedad”, conocido como Informe Nora-Minc.   Traducción de Paloma García de Pruneda, F.C.E. de España, Madrid, 1983.